判断标准不是这张票叫什么名字,而是它在案发时有没有抵扣税款的功能。
先把结论说清楚:虚开的如果是增值税专用发票,或者虽然票面不叫"专用发票"、但依法具有抵扣税款功能的其他发票,适用《刑法》第二百零五条;只有虚开第二百零五条规定以外的、不具有抵扣功能的普通发票,才适用第二百零五条之一。
两条规范的法定最高刑,一条是无期徒刑,一条是七年。差距不在案件情节,而在第一步——这张票被归到哪一类。
这条分界线不是靠发票名称划的,是靠功能划的。本篇把依据、清单、数额口径和三个尚未定论的问题分开讲,最后给一份可以自己动手核对的清单。
《刑法》第二百零五条第一款:「虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。」
第二款是单位犯罪:「单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。」
第三款界定行为方式:为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开,有其中行为之一的,即属虚开。
第二百零五条之一:「虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。」
这里有一处容易被忽略的差异,值得单独说:第二百零五条第二款对单位犯罪中的责任人员只判自由刑,没有并处罚金;而第二百零五条之一第二款是"依照前款的规定处罚",前款含"并处罚金",因此责任人员仍要并处罚金。量刑协商时,这一处常常被漏掉。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》(2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过):「刑法规定的'出口退税、抵扣税款的其他发票',是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。」
这个解释当年要解决的是一个具体分歧:伪造的海关代征增值税专用缴款书,算不算"其他发票"。但它给出的定义方式,把判断标准从"票种"换成了"功能"。这一点影响至今。
法释〔2024〕4号延续了同一思路。第十条第一款把"虚开增值税专用发票"与"虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票"并列,规定五种情形:没有实际业务而开具;有实际应抵扣业务但开具超过对应税款;对依法不能抵扣税款的业务通过虚构交易主体开具;非法篡改相关电子信息;违反规定以其他手段虚开。第十二条则把第二百零五条之一的对象界定为"虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票",同样列了四种行为方式。
两条对照,可以得出一个反向推论:一张票只要依法具有抵扣税款的功能,它就不在第二百零五条之一的射程内,而应当回到第二百零五条。
2026年1月1日起《增值税法》施行。第十六条第三款:「纳税人应当凭法律、行政法规或者国务院规定的增值税扣税凭证从销项税额中抵扣进项税额。」
《增值税法实施条例》(国务院令第826号)第十一条把扣税凭证列明:增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、完税凭证、农产品收购发票、农产品销售发票,以及其他具有进项税额抵扣功能的扣税凭证。第十二条规定各类凭证的税额怎么取,其中第(四)项是购进农产品时按农产品收购发票或者农产品销售发票计算的进项税额,第(五)项是从销售方取得的其他扣税凭证上列明或者包含的税额。
把这几条合起来看,至少有四类"不叫专用发票"的凭证具有抵扣功能。
其一,农产品收购发票。由购买方自行开具,按买价和扣除率计算进项税额。现行扣除率为9%;购进用于生产或者委托加工13%税率货物的农产品,按10%计算(财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号第二条)。
其二,农产品销售发票。由农业生产者销售自产农产品时开具,同样按买价和扣除率计算。
其三,完税凭证。自境外单位或者个人购进服务、无形资产或者境内不动产,代扣代缴增值税后取得。
其四,国内旅客运输凭证。财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号第六条:取得增值税电子普通发票的,为发票上注明的税额;取得注明旅客身份信息的航空运输电子客票行程单、铁路车票、公路水路等其他客票的,按公式计算进项税额。这些凭证都不是专用发票,但都能抵。
再加上实施条例第十一条那句兜底——"其他具有进项税额抵扣功能的扣税凭证"——判断的重心就落在了这张票在案发时是否属于法定扣税凭证、有没有被实际用于抵扣,而不是它印着什么抬头。
这是本篇最需要说清楚的一段,因为它反直觉。
第二百零五条按"虚开税款数额"计算。法释〔2024〕4号第十一条:虚开税款数额十万元以上的,依照第二百零五条定罪处罚;五十万元以上、五百万元以上的,分别认定为"数额较大""数额巨大"。另设"其他严重情节":提起公诉前无法追回的税款数额达到三十万元以上的;"其他特别严重情节":无法追回的税款数额达到三百万元以上的。
第二百零五条之一按"票面金额"计算。第十三条规定"情节严重"为票面金额五十万元以上,或者一百份以上且票面金额三十万元以上;"情节特别严重"为票面金额二百五十万元以上,或者五百份以上且票面金额一百五十万元以上。两者都另设"五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚,又虚开,票面金额达到前述标准60%以上"的降低门槛情形。
同一批票,一个按税额算,一个按票面金额算,中间隔着一个税率或扣除率的倍数。
举个纯假设的例子,不指向任何案件:一批农产品收购发票,票面金额恰好二百五十万元,按9%折算税额约二十二万五千元。若按第二百零五条,二十二万五千元过了十万元入罪线、未到五十万元"数额较大"线,也未到"无法追回三十万元"的加重线,落在第一档,三年以下;若按第二百零五条之一,二百五十万元正好落入"情节特别严重",二年以上七年以下。
也就是说,"专票那条罪更重"这句话,只在法定最高刑的层面成立;落到具体数额,结论可能正好反过来。
反过来也要提示:如果同一批票的税款无法追回且达到三十万元,第二百零五条就跳到三年以上十年以下,这时又重于第二百零五条之一的二年以上七年以下。三个变量——税额口径、追回情况、份数与票面金额——必须一起算,缺一个就可能算反。
还有一个不能漏的规则:法释〔2024〕4号第十一条第四款,以同一购销业务名义,既虚开进项增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,又虚开销项的,以其中较大的数额计算。这对"自开自抵再加对外虚开"的结构直接影响数额,不是简单相加。把两个方向的数额堆在一起算,是最常见的一处虚高。
其一,农产品收购发票"自开自抵",是虚开还是逃税。
这类凭证的特殊之处在于开票方与受票方是同一主体。于是出现两种理解。
理解 A:没有真实收购而开具收购发票并申报抵扣,属于"为自己虚开",落入第二百零五条第一款。
理解 B:如果收购真实存在、只是数量或者金额不实,行为的实质是多抵了进项、少缴了税,评价重心在逃税(第二百零一条),而不是虚开。
两种理解的分界,落在"有没有真实业务"和"不实的部分指向什么"。法释〔2024〕4号第十条第一款第(二)项把"有实际应抵扣业务,但开具超过实际应抵扣业务对应税款"列为虚开,第(三)项把"对依法不能抵扣税款的业务,通过虚构交易主体开具"列为虚开。按这两项,即便存在真实业务,超出部分仍可能被单独评价为虚开。笔者倾向认为,实务中被采纳较多的是"区分真实部分与不实部分"逐笔核,而不是整体定性,但这属于观察,不是规则。此点待人工复核。
其二,税额怎么折算。
票面金额与税额之间没有唯一换算方式:可以按票面价税合计、按不含税金额、按实际申报抵扣的进项税额,三种算法在同一批票上可能相差一倍以上。现行司法解释只规定"虚开税款数额",没有规定折算方法。个案中采哪一种,直接影响入罪与档次。此点待人工复核,不宜预设。
其三,未造成税款损失能不能出罪。
法释〔2024〕4号第十条第二款只针对第二百零五条:「为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的,没有因抵扣造成税款被骗损失的,不以本罪论处,构成其他犯罪的,依法以其他犯罪追究刑事责任。」
第二百零五条之一没有对应的出罪条款。2025年11月,最高人民检察院网站刊发的一篇理论文章提出,"未造成国家税款损失"可以作为虚开发票罪的出罪事由,并主张以发票功能作为两罪区分的"黄金分割线"。需要说明的是:这是理论探讨文章,不是司法解释,也不是指导性案例,对办案机关没有约束力,但它反映了检察机关内部的一种研究倾向。援引时应当注明性质,不能当作规则使用。此点待继续观察。
核票种功能。案发时这张票是否属于法定扣税凭证,依据是哪一条。这一项决定走第二百零五条还是第二百零五条之一,是全部工作的起点。
核抵扣。有没有申报抵扣、抵扣了多少、有没有进项转出、有没有补缴。同一批票,抵扣与未抵扣在数额上不是一个量级。
核损失。税款是否实际被骗、提起公诉前是否已追回。追回情况直接对应法释〔2024〕4号第十一条的加重情节。
核数额。按哪种口径算,份数与票面金额分别是多少。两套口径要分别算一遍,再比较。
核角色。开票方、受票方、介绍人,三种角色的责任基础不同。介绍他人虚开在第二百零五条第三款里是独立的行为方式,不是从犯的当然同义语。
别以为"普通发票最多七年"是安全垫。能不能抵扣,决定走哪一条;走错一条,差距不是几个月。
别以为"没有实际抵扣就没有事"。虚开是行为犯,抵扣与否影响数额与情节,不影响行为本身的评价。虚增成本还会牵出企业所得税那条线——法释〔2024〕4号第一条第一款第(三)项把"虚列支出"列为逃税的手段之一。
别在行政阶段就把票种定性说死。税务处理阶段对"虚开"的认定,与刑事阶段对"虚开"的认定,依据与证明标准并不相同。行政认定是重要材料,不是终局结论。
别把"票是真的"当成抗辩。法释〔2024〕4号第十二条第(三)项把"非法篡改发票相关电子信息"列为虚开。票面真实,不代表内容真实;发票是真的,不代表业务是真的。
这一类案件的辩护与合规,第一步从来不是谈数额,而是先把票放进正确的规范里。放错了,后面所有的计算都是在错的基数上做加减。
记住一句话就够了:看功能,不看名字。功能决定条文,条文决定数额口径,数额口径决定档次。顺序不能颠倒。
本篇所引《刑法》为现行文本;法释〔2024〕4号为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》,2024年3月20日施行;《增值税法》2026年1月1日施行,其配套实施条例为国务院令第826号;农产品扣除率引自财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号第二条。文中关于税额折算方法、自开自抵行为的定性、以及"未造成税款损失"能否作为虚开发票罪出罪事由的讨论,均已标注待人工复核或待观察,属分析意见,不是现行规则。个案结果不代表承诺。
本文为一般性法律知识分享,不构成针对具体事项的法律意见。文中所引法律、司法解释及规范性文件以官方最新正式文本为准。文中举例为纯假设情形,仅用于说明数额口径的差异,与任何具体案件无关。个案结论取决于具体事实、证据与裁判口径,个案结果不代表承诺。如需针对具体情况的分析,建议携带相关材料另行咨询。
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